2. El Yazılım Ticareti
İkinci El Yazılım Ticareti'nin Hukuksal Boyutu*
Giriş
Bilgisayar kullanımı 2000 yılından itibaren hızla yükseliş göstermiştir. Bilgi işlemeye yarayan bu teknolojik cihazın hızla yayılması ile birlikte insanlar saatlerce süren veri işleme işini bilgisayarlar sayesinde saniyeler içinde yapmaya başlamış ve zamandan tasarruf sağlamıştır. Bu teknolojik cihazların veri işlemesini kolaylaştırmak için çeşitli yazılımlar geliştirilmiş ve kullanıcıların hizmetine sunulmuştur. Kullanıcılar, hangi yazılımların daha faydalı olacağına internet ortamında araştırarak veya şirketlerin bilgi işlem bölümlerinde çalışan uzmanların araştırmalarıyla karar vermiş ve bunun sonucunda da veri işleme işlemlerinin daha hızlı ve efektif olması sağlanmıştır.
Yazılımların ihtiyaçlara göre hızla yayılmasıyla birlikte yazılım ticareti ciddi boyutlara ulaşmıştır. Yazılım firmaları geliştirdikleri ve insanların kullanımına sundukları yazılımları piyasaya sürerek ciddi gelirler elde etmiştir. Yazılım firmalarının geliştirmiş olduğu yazılımlar ya bilgisayarlara yüklü olarak gelmekte (sistem yazılımları) ya da insanların ihtiyaçları ve talepleri doğrultusunda (uygulama yazılımları) satışa sunulmaktadır. Bu bildirinin konusu daha çok sistem yazılımları ile uygulama yazılımları çerçevesinde gelişen ikinci el yazılım ticareti üzerine olacaktır. Gömülü yazılımlar hakkında konunun uzamaması adına sadece tanımının yapılmasıyla yetinilecektir.
Yazılım (Software) Kavramı
Yazılım, bir bilgisayarda donanıma hayat veren ve bilgi işlemde kullanılan programlar, yordamlar, programlama dilleri ve belgelemelerin tümüne verilen isimdir. Donanım ise, bir bilgisayarda bulunan fiziksel birimlere verilen isimdir. Tanımlardan da anlaşılacağı üzere bilgisayarın işlevini yapabilmesi, bilgi işleyebilmesi için donanım ve yazılımın bir arada bulunması gereklidir. Bilgisayar yazılımları kısaca, kodlama dillerinden bir veya daha fazla dilin yazılımcılar tarafından kullanılmasıyla oluşturulan herşeydir.
Yazılım Çeşitleri
Gömülü Yazılımlar
Gömülü yazılımlar, donanım ve yazılım arasındaki bağlantıyı sağlarlar. Üzerinde bulunduğu donanıma güç gelmesiyle çalışmaya başlayan gömülü yazılımlar kendilerine önceden verilen görevleri yürüterek bilgisayarın temel işlemlerini yönetirler. Birçok bilgisayarda gömülü yazılım olarak BIOS (Basic Input-Output System/Temel Giriş-Çıkış Sistemi) vardır. Gömülü yazılımlar donanım bileşenleri ile yazılım bileşenleri arasında köprü kurmasını sağlar.
Sistem Yazılımları
Sistem yazılımları uygulama yazılımlarının donanım grubu üzerinde pürüzsüz olarak çalışmasını sağlayan, program akışını yöneten ve kullanıcı emirlerinin bilgisayar tarafından gerçekleştirilmesini sağlayan yazılımlardır. Sistem yazılımlarına verilebilecek en iyi örnek Windows işletim sistemidir. İşletim sistemi donanımın sağlıklı ve en iyi performansta çalışmasını sağlar. Bilgisayarın ilk açılmasından itibaren işletim sistemine gömülü olan programlar çalışmaya başlar. Sonrasında ise sistem yazılımı devreye girerek masaüstü denilen pencere açılır. Bu işletim sistemi Microsoft tarafından lisans ücreti alınarak satılır. Satın alan kullanıcı – Microsoft’un iddiasına göre- son kullanıcı olur ve bu işletim sistemini devredemez. Daha sonra bu yazılım türüne ayrıntılı olarak değinilecektir.
Uygulama Yazılımları
Uygulama yazılımları kullanıcıların belirli ihtiyaçlarını karşılamak, belirli sorunlarını çözmek amacıyla üretilen yazılımlardır. Bu yazılımlar kullanıcıların ihtiyaçlarına göre bilgisayarlara yüklenebilen, daha sonrasında silinebilen yazılımlardır. Bu programlar ücretsiz olabileceği gibi ücretli (lisans ücreti) de olabilir. Bazı yazılımlar kurumların veya kişilerin özel ihtiyaçlarını karşılamak için yapılmış yazılımlardır. Yazılım türleri arasında en fazla çeşitliliği olan yazılım türü uygulama yazılımlarıdır.
İkinci El Yazılım
Kavram
İkinci el: Kullanılmış (araç vb.), elden düşme anlamına gelmektedir. İkinci el hayatımızın her alanında (otomobil, cep telefonu, ev, mobilya vb.) kullanılan bir kelime grubudur. İkinci el olan bir eşya yenisine göre daha uygun fiyatlıdır ve ayrıca bazı durumlarda kolay ulaşılabilirlik yönünden avantajlıdır. Ancak ikinci el olan bir eşyanın ayıplı olması da çok sık karşılaşılan bir durumdur. İkinci el bir eşyayı satın alan kişi bu durumu kabullenerek satın almak zorundadır. İkinci el yazılım ise karşımıza en çok yazılım türü olan sistem yazılımları içerisinde bulunan işletim sistemi yazılımlarında karşımıza çıkmaktadır. İkinci el yazılımın tanımı zor olmakla birlikte en basit haliyle; yazılımı hali hazırda lisans bedelini ödeyerek satın alıp kullanan kişinin yeni bir yazılıma ihtiyaç duyması veya o yazılımı kullanmasının kendisine fayda sağlamadığını düşünmesiyle birlikte ortaya çıkan, yazılımın içindeki kişisel verilerini geri döndürülemeyecek şekilde sildikten ve yüklü olan bilgisayardan kaldırmak suretiyle orijinal hali bozulmadan lisansı devam eden yazılımı, bir başkasına ücret karşılığı vermesi olarak tanımlanabilir. Bu tanımdan hareketle ikinci el yazılım diğer ikinci el eşya satımında olduğu gibi maliyeti birinci el eşyalardan daha uygundur. Ancak yukarıda da açıklandığı gibi bazı risk faktörleri de vardır.
Ortaya Çıkışı
Kullanıcılar son yıllarda yazılımların –özellikle işletim sistemlerinin- fiyatlarının yüksek olmasından dolayı ya korsan yazılım kullanma ya da ikinci el yazılım satın alma yoluna gitmişlerdir. Ancak bu konuda hukuksal olarak birtakım sorunlar yaşanmıştır. Bu sorunlara Türkiye’den ve diğer ülkelerden örnekler verilerek hukuksal açıdan incelenmeye çalışılacaktır.
İkinci El Yazılımın Türk Hukuk Sistemine Girişi
İkinci el yazılım Türkiye’de ilk defa 2010 yılından sonra gündeme gelmiştir. Türkiye’de ikinci el yazılım ticareti yapan firma ile işletim sistemi üreten firma tarafından korsan yazılım sattığı gerekçesiyle savcılığa suç duyurusunda bulunmasıyla ikinci el yazılım kavramı duyulmaya başlanmıştır. Daha sonrasında yazılım ticareti yapan firma ikinci el yazılım ticaretinin yasal olduğu iddiasıyla mahkemeye başvurmuştur. İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nde davanın ön inceleme duruşması 4 saat gibi bir süreyle rekor kırılarak görülmüştür. Davayı açan firma vekili “davalının savcılığa müracaatı ile gayri kanuni yollarla elde edildiği, korsan olduğu ve 2.el satımının mümkün olmadığını iddia ederek müvekkiline ait ürünlere el konulmasına, toplatılmasına, müvekkilinin satışlarının durdurulmasına sebebiyet verdiğini, davalının kutu satışı veya OEM satış yoluyla piyasaya sürülen ürünlerinin ilk kullanıcıdan ücret karşılığı satın alınarak 3. kişilere satıldığını, OEM satışı yoluyla yazılımın birlikte satıldığı bilgisayardan COA etiketinin sökülmesi halinde OEM lisansının hiçbir şekilde lisanssız, kaçak, kopya veya korsan haline gelmediğini, bilgisayar alan kullanıcının OEM lisansını kaldırması, bilgisayarından tamamen silmesi hatta bilgisayar üzerindeki COA etiketini sökmesinin davalı haklarının ihlali niteliğinde sayılamayacağını belirterek, davalının piyasaya sürülen işletim sistemleri ile yazılımlarının hangi yolla piyasaya sürüldüğüne bakılmaksızın ilk kullanıcı tarafından tamamen yasal yollarla satın alındıktan sonra 2. el ürün olarak alınıp satılmasının, davalının gerek FSEK gerek başka kanun, sözleşme ve düzenlemelerden kaynaklanan haklarına tecavüz etmediğinin ve davalıya ait ürünlerin 2. el alınıp satılmasının hukuka uygun bir işlem olduğunun, 2. el ürünü alan kişinin ilk kullanıcıya ait olan tüm haklara sahip olduğunun tespitine, müvekkili şirketin iş yerinde yapılan aramada el konulan 2. el orijinal ürünlere haksız yere el konulduğunun tespitine, haksız yere el konulan ürünler nedeniyle şimdilik 1.000 TL, maddi ve 1.000 TL, manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini” şeklinde dava dilekçesinde belirtmiş ve yapılan ticaretin hukuka uygun olduğunu vurgulamıştır. Bu aşamada firma avukatının dava dilekçesinde belirttiği bazı kavramların açıklanması gerekmektedir.
OEM Yazılım Lisansı (Original Equipment Manufacturer)
OEM yazılım lisanslama, PC üreticilerine yöneliktir ve özellikle yeni donanım üzerine önceden kurulum için geliştirilmiştir. Microsoft, OEM'lere yazılımı önceden kurma lisansını verir, OEM'ler de yazılımı Son Kullanıcı Yazılım Lisansı Koşulları'na uygun olarak son kullanıcılara lisanslar. Yazılıma destek vermek OEM'in yükümlülüğüdür. İki temel OEM tipi vardır.
Sistem Üreticileri: Yetkili OEM Distribütörleri üzerinden Microsoft yazılımlarını dolaylı olarak alan, genelde küçük ölçekli OEM'lerdir.
Doğrudan OEM'ler: Microsoft ile doğrudan lisanslama ilişkisi bulunan ve yazılımı doğrudan Microsoft'tan alan, genelde büyük ölçekli OEM'lerdir. Tanımlardan da anlaşılacağı gibi davaya konu OEM Lisansı sistem üreticileri tarafından alınan lisanslardır.
COA (Certificate of Authenticity) Orijinallik Sertifikası
COA, Windows veya Windows Server’ın bazı sürümlerinde genellikle bilgisayarın gövdesine yapıştırılan bir çıkartma ya da etikettir. COA etiketini genellikle bilgisayarın gövdesi üzerinde veya bazı yeni dizüstü bilgisayarlarda pil bölmesinin içinde bulunur. Bu etiket bilgisayarda bulunan işletim sisteminin orijinal olduğunu gösteren üzerinde farklı rakam ve sayılar bulunan bir etikettir.
Yazılım ticareti yapan firmanın avukatı tarafından açılan davada işletim sistemi üreten firmanın avukatı ise cevap dilekçesinde: “davacının ceza soruşturması devam ederken hukuk mahkemesinde dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığını, ceza davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, müvekkilinin davaya konu olan bilgisayar işletim programlarının satışını değil, kullanım haklarını bilgisayar şirketlerine veya 3. şahıslara lisansla verildiğini, bunun basit ruhsat devri mahiyetinde olduğunu, müvekkilinin lisans sözleşmelerine programların belirli şartlar dahilinde devredileceğine ilişkin hükümler koyduğunu, bu sözleşmelere göre de program üzerinde iddia edildiği şekilde tasarrufta bulunulamayacağını, el konulan ürünlerin üzerinde tahrifat yapılan COA etiketleri ile yanlarına iliştirilen yeniden kurtarma cd'leri olduğunu, bunların bir arada ilk piyasaya sürülmediğini, farklı markalara ait ürünler olduğunu, davacı tarafından bir araya getirildiği ve bu şekilde son kullanıcılara geçerli bir lisansmış izlenimi verilerek satıldığını, COA etiketi sökülerek üzerinde donanım üreticisine (bilgisayar üreticisi) ait ibarenin kazındığını, el konulan ürünlerin kimlerden hangi şartlarda satın alındığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulamadığını OEM lisans anlaşmalarında devrin bazı şartlara bağlandığını, davacı eylemleri ile müvekkilinin lisans sözleşmesinden doğan haklarına zarar verildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.” Firma avukatı özetle COA etiketinin söküldüğünü ve bu etiketin işletim sisteminin orijinal olduğunun kanıtı olduğunu, bilgisayarın üreticisine ait olduğunu gösteren ibarenin kazındığını belirtmiştir. Ayrıca yapılan OEM lisans sözleşmesine aykırı davranıldığından davanın reddini istemiştir.
Yerel mahkeme her iki tarafı dinledikten ve delilleri değerlendirdikten sonra kararını açıklamış ve şu şekilde hüküm kurmuştur: “davacının dava açmakta hukuki menfaatinin bulunduğu, COA etiketlerindeki tahrifat, seri numaralarının değişikliği iddiasının ayrılan tazminat davası içinde değerlendirilmesi gerektiği, eldeki davada sadece arama sonucu bulunan ve OEM ismi verilen 2. el bilgisayar programlarını bulundurma ve lisanslama hakkı bulunup bulunmadığı iddiasına yönelik olarak değerlendirme yapılacağı, somut uyuşmazlıkta davacının OEM lisanslı bilgisayar kullanıcılarından programın yüklü olduğu CD'yi alıp, bilgisayar kasasına yapıştırılan COA orijinallik etiketini de yapıştırarak kullanma kılavuzu ile birlikte satın alıp, COA etiketinde yazılı donanım firmasının ismini silerek hepsini birlikte başka kullanıcılara lisansladığı yani davalının bilgisayar programlarının ikinci el satıcılığını veya lisanslamasını yaptığının anlaşıldığı, OEM lisans sözleşmesinin 16. maddesinde yazılımın 3. kişiye yalnızca lisanslı aygıtla birlikte doğrudan devredilebileceğinin düzenlendiği, bu kısıtlamanın telif koruması ile ilgili olmayıp, programın ticarileştirilmesi yöntemine ilişkin akdi bir düzenleme olduğu, taklit söz konusu olmadığından orijinal programın bilgisayardan ayrı olarak devrini yasaklayan sözleşmenin 16. maddesinin fikri mülkiyet korumasını değil ikinci el pazarını kontrol altında tutmayı hedeflediği, bu hedefin fikri mülkiyet hakkının korunması ile bir ilgisi bulunmadığından sözleşme hükmünün fikri mülkiyet bakımından yasal bir temeli bulunmadığı, davalının sözleşmenin ilgili maddesini davacıya karşı ileri sürmesinin mümkün olmadığı, Avrupa Adalet Divanı'nın da benzer yönde kararı bulunduğu, davalının sahip olduğu teknoloji nedeniyle lisans sözleşmesi gereğince programların ilk kez hangi bilgisayarlara yüklendiğini ve hangi bilgisayarda yüklü olduğunu kontrol edebilecek durumda olduğu, elde edilen yazılımların aynı zamanda başka bilgisayarlarda aktif olarak kullanılmakta olduğunun davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davaya konu programların ilk kullanıcıdan satın alınarak 2. el ürün olarak satılmasının davalının program üzerindeki telif haklarını ihlal etmediğinin tespitine karar verilmiştir.”
İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi Tarafından Verilen Kararın Değerlendirilmesi
OEM Lisans Sözleşmesi’nin Geçerliliği
OEM Lisans Sözleşmesi’nin 16/2 maddesinde belirtilen “yazılımın 3. kişiye yalnızca lisanslı aygıtla birlikte doğrudan devredilebileceği” hususu yerel mahkeme tarafından ikinci el pazarını kontrol altına tutmayı hedeflediği için davalı firma tarafından konulan bir hüküm olduğunu belirtmiştir. Yerel mahkeme bu değerlendirmesi ile aslında sözleşmenin ilgili maddesinin fikri mülkiyet anlamına bir koruma sağlamayı amaçladığının aksine, ticari açıdan ürünün satışının 3. kişiler tarafından yapılmaması gerektiği ile ilgili bir düzenleme olduğunu belirtmiştir. Gerçekten de Microsoft firması yakın döneme kadar kendi işletim sistemi olan Windows’u birçok bilgisayarda yüklü olarak satılması için çok katı kurallar koymuştur. Ancak son dönemlerde artık bilgisayarlar işletim sistemi yüklü olmadan (Free-Dos) olarak satılmaya başlamıştır. Üretilen bilgisayarlar, hiçbir işletim sistemi olmadan kullanıcıların istediği işletim sistemini yüklemesine imkân sağlayacak şekilde satışa sunulmaktadır.
Sonuç olarak yerel mahkeme OEM Lisans Sözleşmesi’nin 16/2 maddesini fikri mülkiyet anlamında değil, ticari kaygılar ile düzenlendiğini belirtmiştir.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) Madde 23/2’ye Göre Değerlendirme
OEM Lisans Sözleşmesinin 16/2. Maddesi, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 23/2 maddesi karşısında hukuka uygunluğunu yerel mahkeme kararıyla hukuka uygunluğunu yitirmiştir. FSEK madde 23/2: “Kiralama ve kamuya ödünç verme yetkisi eser sahibinde kalmak kaydıyla, belirli nüshaların hak sahibinin yayma hakkını kullanması sonucu mülkiyeti devredilerek ülke sınırları içinde ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra bunların yeniden satışı eser sahibine tanınan yayma hakkını ihlal etmez. İlgili Kanun maddesine göre Windows işletim sistemi sahibi –Microsoft- ilk satışı yaptıktan sonra işletim sisteminin yeniden satışı, eser sahibine tanınan yayma hakkını ihlalini oluşturmayacaktır. Tam da bu noktada yerel mahkemenin vermiş olduğu karar FSEK kapsamında değerlendirilmelidir. Eser sahibi, işletim sistemini ücreti karşılığı sattıktan sonra satın alan kişi veya kurumu yayma hakkını engelleyecek bir düzenleme ile kullanıcıyı sınırlayamaz. Bu Kanun maddesinin Tükenme İlkesi ile birlikte değerlendirmek gerekir:
Tükenme İlkesi
Yerel mahkemenin vermiş olduğu kararda her ne kadar tükenme ilkesinden bahsetmemiş olsa bile tükenme ilkesini geniş yorumlayarak kararında aynen uygulamıştır. Bu yorumlamayı da kararda “Avrupa Adalet Divanın vermiş olduğu kararlar bu yöndedir” cümlesiyle ve FSEK 23/2. maddesiyle detaya girmeden açıklamıştır. Tükenme ilkesi genel anlamda fikri eser sahibinin verdiği rıza sonucu eserini piyasaya sürdüğü ve eseri üzerinde başkaları tarafından ticari ilişkilerde kullanılmasını yasaklamaması olarak tanımlanabilir. Yani başka bir deyişle tükenme ilkesi, bir fikrî veya sınai hak sahibinin, üzerinde hak sahibi olduğu malda vücut bulan yasal kontrollerini, hür iradesi ile anılan malı piyasaya arz ettiği anda yitirmiş olduğunu ifade etmektedir. Eser sahibi eserini piyasaya sürerken mutlak bir hakka sahiptir. Tükenme ilkesini bilgisayar programlarının devri açısından ele alacak olursak; devralınan bilgisayar programı, sadece devredilen nüsha ile sınırlı olmak kaydıyla devralan tarafından, kiralama ve kamuya ödünç verme hakkı saklı kalmak üzere tekrar devredilebilir. Bu ilke Türk hukukuna yukarıda bahsi geçen Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 23/2. maddesi ile girmiştir. İncelenen yerel mahkeme kararında da tükenme ilkesi ve FSEK 23/2. Maddesi birlikte değindirilmiş, davalı tarafın eserin piyasaya sürdükten sonra tükenme ilkesine göre artık devredilen nüshalar hakkında hiçbir hakkının olmadığını belirtmiştir.
Yerel Mahkemenin Kararının Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Tarafından Değerlendirilmesi
Tüm yukarıdaki açıklamaların ışığında Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 30/06/2015 tarih, 2014/17376 E., 2015/8772 K. Sayılı kararında yerel mahkemenin vermiş olduğu kararı aynen onamıştır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nce verilen karara bakıldığında yukarıda değinilen FSEK madde 23/2 ve tükenme ilkesi kapsamında değerlendirmede bulunduğu görülmektedir. Verilen karar aynen şu şekildedir: “Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, bilgisayar programının ikinci el satışını yasaklayan OEM lisans sözleşmesi 16. maddesinin, 5846 sayılı FSEK'nin 23/2 maddesindeki emredici hüküm karşısında geçerli olmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2,50 TL temyiz ila harcının temyiz edenden alınmasına, 30/06/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin vermiş olduğu bu kararla birlikte Türk hukuk sistemine de ikinci el yazılım kavramı girmiş ve ticari olarak satılmasında herhangi bir sorun kalmamıştır. Burada üzerinde durulması gereken noktalar, yazılımın ikinci el olarak satılması aşamasında herhangi bir sözleşmenin olup olmayacağı ve satılan yazılımın orijinalliğinin bozulmadan verilerin geri döndüremez şekilde nasıl silineceği hususudur. Türk hukuk sisteminde sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme olabileceği gibi herhangi bir sözleşme olmasına da gerek yoktur. Eser sahibi ile ikinci el yazılım satışı yapan tacir arasında da herhangi bir sözleşme olmasına da gerek yoktur. Zaten yazılımı satan alan kullanıcı ile eser sahibi arasında bir sözleşme mevcuttur. Diğer bir nokta satışı yapılacak olan yazılımın içerisinde bulunan verilerin yazılımın orijinalliği bozulmadan geri getirilemeyecek şekilde silinmesi gerekir. Bu aşamada yazılımın belirli programlar kullanılarak temizlenmesi gereklidir. Yazılımın içeresinde bulunan herhangi bir yazılımın bütünü oluşturan veriye zarar verilmemesi gereklidir. Böyle bir sorun ile karşılaşan kullanıcı Türk Borçlar Kanunun genel hükümleri çerçevesinde belirli haklarını kullanmasında pek tabi bir sakınca yoktur.
İkinci El Yazılım Ticareti Dünyadaki Yansıması
İkinci el yazılım Türkiye’de var olmadan önce başka ülkelerde ortaya çıkmıştır. Şu an için ABD ve Almanya dahil 22 ülkede 2006 yılından bu yana serbestçe ikinci el yazılım ticareti yapılmaktadır. Aşağıda verilen örneklerden anlaşılacağı üzere Türk hukuk sistemi diğer ülkelerde verilen kararlara göre hareket etmiş yukarıda detaylı bir şekilde değerlendirilen karar Yargıtay tarafından verilmiştir.
Auto Desk Şirketi ile e-Bay Arasında Yaşanan Hukuki İhtilaf
Amerika Birleşik Devletleri’nde görülen davada Autodesk şirketi, Autodesk yazılımının e-Bay adlı internet sitesinde meşru kopyalarını satan Timothy Vernor'a telif hakkı ihlalinden dolayı dava açtı.
Hukuki ihtilaf, Autodesk'in, AutoCAD korsanlığını ve sahte kopyalarını azaltmak için yazılımının satışı için e-Bay firmasında satış yapan Vernor adlı kişiyi kandırmasıyla ortaya çıkmıştır. Autodesk'in en yeni sürümünün fiyatının çok altında AutoCAD programını satan e-Bay satıcısı Tim Vernor'u buldu. Yazılım üreticisi, 2007'de bir ay boyunca Vernor'un e-Bay erişimini kesmeyi başardı ve sonunda bir federal mahkemede telif hakkı ihlali nedeniyle dava açtı.
Vernor sattığı kopyaların sahte olmadığını ve bunları Seattle mimarlık firması Cardwell / Thomas Associates (CTA) 'dan elde ettiği ve 2007 yılında bunları eski ofis ekipmanlarıyla sattığını iddia etti. Batı Bölgesinde yer alan ABD Bölge Mahkemesi, Vernor'ın, bu yazılımın sahibi olduğu ve onu satma hakkına sahip olduğu iddiasını gerçekçi buldu ve Autodesk firmasının açmış olduğu davayı “yazılımın satıldığını, lisans hakkı verilmediği” gerekçesiyle davayı reddetti.
Avrupa Adalet Divanı’nın 2012 Yılında Verdiği UsedSoft vs. Oracle (C-128/11) Kararı
Avrupa Adalet Divanı’nın vermiş olduğu karar İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin vermiş olduğu karara emsal oluşturmuş ve bu hususu da kararında açıklamıştır.
Avrupa Adalet Divanı (AAD), ikinci el yazılım konusunda bazı önemli tespitlerde bulunmuştur. AAD, 2009/24/EC numaralı Bilgisayar Programları Direktifi md. 4’te bahsedilen kopyaların sadece kutu olarak CD ile satılanlarla sınırlı olmadığını, aynı zamanda “internetten indirilen” orijinal kopyaların da bu kurala dahil olduğunu belirtmiştir. Hatta eser sahibinin geliştirme yapıp yayınladığı yama (patch) ve güncellemelerin (update) de buna dâhil olduğuna açıklık getirmiştir. Yani bir kimse sadece kutu ile almış olduğu yazılımları değil, aynı zamanda internetten yasal olarak indirmiş olduğu yazılımları ve sonrasında yapılan güncellemeleri de başkasına devretme hakkına sahiptir. Bununla birlikte AAD, birden fazla kullanıcı içeren paket lisansın parçalara ayrılamayacağını ve hepsinin ancak önceki bilgisayarlardan silinerek “tümden” başkalarına devredilebileceğini belirtmiştir. Bu şekilde eser sahibinin çoğaltma hakkına da zarar verilmediğinin özellikle altı çizilmiştir. Bunun yanında mahkeme eser sahibin dağıtım hakkı tükendiği için daha sonraki devir alanların da direktif md. 5’e göre “yasal alıcı” olduklarını, bu nedenle de bu kişilerin çoğaltma hakkına sahip olduklarını belirtmiştir. Mahkeme son olarak çoğaltma hakkının yazılımın indirilmesi, çalıştırılması ve saklanması yanında “indirme” hakkını da içerdiğine özellikle dikkat çekmiştir.
Sonuç
İkinci el yazılım ticaretinin kullanıcılar ve ülke nezdinde olumlu yanları bulunmaktadır. Kullanıcılar bu sayede bilgisayarlarını değiştirmek yerine eski bilgisayarlarındaki yüklü lisanslı ürünleri kaldırıp yeni aldığı bilgisayarına ücret ödemeden kurabileceklerdir. Ayrıca yine artık lisanslı ürünleri kullanmak istemediklerinde başka bir kullanıcıya satabilecek veya devredebilecektir. Ülke ekonomisi anlamında düşünüldüğünde ise özel veya kamu kuruluşları bilgisayarlarını yenilemek istediklerinde mevcut var olan işletim sistemlerini veya lisanslı başka ürünleri yeni alınan bilgisayarlarda kullanabileceklerdir. Bu da büyük oranda tasarruf yapılması anlamına gelmektedir. Bir diğer sonucu ise ikinci el yazılım ticareti korsan yazılım kullanım oranını büyük oranda düşürecektir. Kanaatimce ikinci el yazılım ticareti Türk hukuk sisteminde verilen Yargıtay kararı ışığında yasal hale gelmiş ve FSEK 23/2 maddesinin yorumlanması ile de kanun anlamında da herhangi bir boşluk kalmamıştır. Gerçekten bakıldığında eser sahibinin eserini piyasaya sunduktan sonra eserle ilgili menfaatini sağlamıştır ve sonrasında yapılan satışlar üzerinde herhangi bir hak elde etmesi de gerekmemektedir. İkinci el yazılım anlamında şu zamana kadar cezai sorumluluk anlamında herhangi bir uyuşmazlık Türk yargısının önüne gelmemiştir. Çözüm noktasında ise yazılım şirketlerinin ikinci el yazılım ticareti ile uğraşan firmalar ile anlaşma yoluna gitmesidir. Anlaşma yoluna gidildiği takdirde ikinci el yazılım ticaretinin kapalı kapılar ardında yapılması engellenmiş olacaktır. Ayrıca korsan yazılımın önüne geçmek için de yazılım firmaları ikinci el yazılım ticareti yapan firmalar ile iş birliği içinde olması önem arz etmektedir.
Ancak her ne kadar ikinci el yazılım ticareti hukuksal bir zemine oturtulmuş olsa da ülkemizde hali hazırda pazarda bu yönde bir talebin olmadığını tüketicilerin ikinci el yazılım yerine hiç kullanılmamış yazılımları tercih ettiğini söyleyebiliriz.
*Bu Tebliğ, 2018 yılında Karabük Üniversitesi Akademik Bilişim Konferası'nda yazar tarafından sunulmuştur (https://ab2018.karabuk.edu.tr/AB2018_Bildiri_Kitabi_V8_kapakli.pdf).
